最高额抵押合同,最高额抵押合同的特点( 二 )


二、相关法律问题的分析
(一)结合案件分析《民通》第18条与《合同法》第52条的适用问题
以浙江省嘉兴市中院“交通银行与某印花厂借款合同纠纷案”为例,法院的逻辑在于:该抵押合同是监护人所签订的,由于没有证据显示被监护人能从该抵押中获得利益,反而受到了利益损害(因为其房产存在被执行的风险),故监护人违反了《民通》第18条第1款的规定;而后又根据《合同法》第52条第2项规定,认为损害第三人张某利益的合同当属无效合同 。对此,笔者认为,该法院的逻辑可一分为二,第一部分关于违反《民通》的判断是正确的;但第二部分关于《合同法》第52条第2项损害第三人利益而当属无效的判断是值得商榷的 。因为该项规定中还有“恶意串通”四个字,法院的审判逻辑明显是没能理解恶意串通四个字后面“逗号”的含义,把“恶意串通”和“损害第三人利益”理解成或然的关系了,而实际上,二者是不可割裂的,即该项规定应理解为:恶意串通“且”损害第三人利益,而非恶意串通“或”损害第三人利益 。故,笔者认为,该判决结果是值得商榷的,判决理由更是如此 。
再看上海市松江区法院“叶文浩与工商银行、叶妙洪抵押权纠纷案” , 法院的逻辑在于:原告没有证据证明两被告存在恶意串通行为,故不能根据《合同法》第52条第2项的规定认为抵押合同无效;若叶妙洪确因不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益而违反《民通》第28条规定的,亦应由叶妙洪向被监护人承担赔偿损失等责任,并可撤销监护人的资格,但不能以此认为抵押合同无效 。对此 , 笔者认为,该法院的逻辑也可分为两个部分,第一部分关于《合同法》第52条第2项规定判断是正确的;第二部分关于《民通》第18条的判断,笔者十分赞同 。但美中不足的是,第二部分的判断并没有给出理由 , 即第二部分的判断没有明确提出一个争议颇大的关键性问题:若违反了《民通》第18条第1款的规定,那么能不能根据《合同法》第52条第5项的规定认定抵押合同无效?在这里,笔者试图给出自己的理由,借以抛砖引玉 。笔者认为,为保护善意第三人的利益,维护交易安全,方便房地产的市场流通,《民通》第18条的规定应该理解为只约束监护人与被监护人,即 , 纵使监护人违反了《民通》第18条第1款的规定,只要抵押权人与监护人没有恶意串通,那么抵押合同依然有效 。但为保护未成年人的利益 , 若监护人侵害未成年人权益的,要承担赔偿责任并可撤销监护人资格;对于第三人,即抵押权人,应当负有一定的注意义务:如果未成年人为无民事行为能力人,则其签订合同的行为由法定代表人全权代理,第三人只要确认未成年人未满10周岁即可 , 如果未成年人为限制民事行为能力人,则根据《未成年人保护法》的相关规定,第三人应当询问未成年人的意见,未成年人表示同意,那么第三人就尽到了注意义务,否则 , 第三人应当对未成年人的损失承担与其过错相适应的责任 。
(二)监护人能否处置未成年人房产
笔者认为,要解决此问题,必须先界定一个问题,即:根据《民通》第18条关于“为被监护人的利益”的法律界定问题 。对此,我国法律、法规及司法解释没有做出明文规定,在司法实践中通常认为:父母出于未成年子女健康成长或受教育等必要,如子女上学、治病需要大笔费用,未成年人致人伤害,须支付大笔赔偿费用等原因,可以处置未成年人名下房产 。除此之外,父母不得以任何理由通过买卖、赠予、设定抵押等方式处分未成年子女名下的房产 。

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